• 孩子最叛逆的3个年龄段,这样管最有效!比打骂管用100倍孩子 叛逆 2018-12-14
  • 一家人写14万字介绍白云山花草 2018-12-05
  • 无雨则旱,有雨就淹,成为常态。 2018-12-05
  • 首页 期刊简介 最新目录 过往期刊 在线投稿 欢迎订阅 访客留言 联系我们
    新版网站改版了,欢迎提出建议。
    访客留言
    邮箱:
    留言:
      
    联系我们

    合作经济与科技杂志社

    地址:石家庄市建设南大街21号

    邮编:050011

    电话:0311-86049879
    友情链接
    ·中国知网 ·万方数据
    ·龙源期刊网 快乐十分稳赚技巧20选3
    ·重庆维普
    信用/法制
    PPP项目纠纷解决机制研究
    第595期 作者:□文/吕章元1,2 刘建军1,3 刘利果1 卢志刚1 杨 昕1 易 旋1 时间:2018-10-16 12:03:20 浏览:130次

    [提要] 近年来,PPP模式在我国发展迅速,但理论界和实务界关于PPP项目的纠纷解决机制一直存在很大争议。本文通过历史研究、数据统计、具体项目分析等方法,全面分析PPP模式的发展、PPP项目纠纷解决机制存在争议的原因、相关文件关于PPP项目纠纷解决机制的论述、司法实践、项目实操中PPP项目纠纷解决机制及常见问题等,最后就如何确定PPP项目的纠纷解决机制提出一些建议,期待为政府和社会资本合作项目纠纷解决机制的理论研究和实务操作提供借鉴和参考。

    关键词:PPP;项目纠纷;解决机制

    中图分类号:D9 文献标识码:A

    收录日期:201873

    PPPPublic Private Partnership的缩写),即“公私合营”或“政企合作”,指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险共担的长期合作关系。PPP最早起源于英国的PFI(即政府购买服务),法国结合本国的基础设施特许经营和PFI理念进行了创新。PPP在我国真正得到推广是在2014年以后,在财政部、国家发展改革委等部门的积极推动下,全国各地掀起了推广应用PPP模式的热潮。

    一、PPP项目纠纷解决机制

    (一)PPP项目纠纷解决机制概述。对于PPP项目纠纷解决机制,目前在PPP理论界和PPP项目实操界主要存在很大争议。有人认为PPP项目纠纷属于民事争议范畴,有人认为PPP项目纠纷属于行政争议范畴,还有人认为应采用“民事诉讼+行政诉讼”。

    (二)PPP项目纠纷解决机制存在争议的原因。PPP项目纠纷解决是采用仲裁或民事诉讼,还是采用行政诉讼,亦或是两者都可以,之所以存在争议,主要有以下几个原因:第一,关于PPP项目合同法律属性的争议,目前学术界主要有这么几种观点,有的认为PPP项目合同是平等主体的民事合同,有的认为PPP项目合同是非平等主体的行政合同,还有人认为PPP项目合同是混合合同;第二,直接规定PPP项目纠纷解决机制的规范性文件效力位阶相对较低。目前,主要是财政部和国家发展改革委出台的规范性文件,缺乏更高位阶的法对PPP项目纠纷解决直接作更为具体明确的规定。而以特许经营方式实施的PPP项目又要遵守特许经营相关的规定,规定特许经营的相关文件的效力位阶相对而言更高;第三,没有很好地区分PPP项目合同和以特许经营方式实施的PPP项目中签订的特许经营协议。根据财政部PPP中心网站上公开的信息资料,只有少部分以特许经营方式实施的PPP项目同时签订了特许经营协议和PPP项目合同,很大部分的以特许经营方式实施的PPP项目用特许经营协议替代PPP项目合同或以在PPP项目合同中简单规定特许经营的形式替代了特许经营协议。狭义上的PPP项目合同大都偏向于可以仲裁或民事诉讼,而特许经营协议根据《行政诉讼》及其相关司法解释规定,提起的是行政诉讼;第四,政府角色的多重性。在PPP项目中,政府既是平等主体的“合作方”,又是非平等主体的“监督方”;第五,忽视了PPP项目合同其实是一个合同体系。PPP项目合同体系,不仅包括狭义上的PPP项目合同,还包括股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等。主要是有以上五个方面的原因,直接或间接地造成我国PPP理论界和实操界对于PPP项目纠纷解决机制存在很大争议。

    (三)目前实践中的PPP项目纠纷解决机制

    1、司法实践中的PPP项目的纠纷解决机制。由于仲裁具有保密性的特点,仲裁结果不公布,因此主要探究通过诉讼的方式解决PPP项目的纠纷。根据中国裁判文书网显示,PPP有关的案子有269个,其中刑事42个,民事190个,行政37个。刑事的主要涉及受贿、贪污、诈骗、开设赌场、串通投标等一系列犯罪,这里不作研究。民事的主要涉及项目合同纠纷、保险合同纠纷、招标代理、投资合同等纠纷。行政的主要涉及规划管理、投标、征地拆迁等纠纷。

    显然,从中国裁判文书网公开的信息,我们可以发现司法实践中PPP项目纠纷的解决是民事诉讼和行政诉讼都可以的。根据民事诉讼和仲裁的可选择性,我们也可以推知仲裁也是被允许的。当然,在此之前,双方就争议事项进行协商也是可以的。由此我们可以知道,司法实践中PPP项目的纠纷解决机制至少包含了“协商+仲裁”、“协商+民事诉讼”和“协商+行政诉讼”这三种基本模式。当然,除了以上基本模式,司法实践中还可能加入专门组织机构调解或专家裁判等等。

    2、实操中PPP项目纠纷解决机制的设置。根据财政部PPP中心网站项目库信息公开的资料,在项目实操过程中,对于PPP项目纠纷解决机制主要有以下几种设置:

    1)以非特许经营方式实施的PPP项目合同中项目纠纷解决机制的设置。根据信息公开的情况,具有代表性的有以下两种:“协商+仲裁”和“协商+诉讼”。以上两种纠纷解决机制的设置,但目前的PPP项目实操中,就非特许经营方式实施的PPP项目的PPP项目合同而言,以上两种PPP项目纠纷解决机制的设置是较为合理的。

    2)以特许经营方式实施的PPP项目的PPP项目合同中纠纷解决机制设置。根据信息公开的情况,具有代表性的有以下两种:“协商-诉讼”和“协商-仲裁”。对于“协商-诉讼”而言,由于并未明确表示是采用行政诉讼还是民事诉讼,因此在以特许经营方式实施的PPP项目的PPP合同中“协商-诉讼”的纠纷解决机制设置较为合理。

    对于“协商-仲裁”而言,由于在目前PPP项目实操界,很大一部分PPP项目把特许经营权的授予直接在PPP项目合同中予以规定,而特许经营权的授予是否可以直接在PPP项目合同中予以规定存在一定的争议,因此在以特许经营方式实施的PPP项目的PPP项目合同中,这种“协商-仲裁”的项目纠纷解决机制设置存在一定的争议。

    3)以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议中纠纷解决机制设置。根据信息公开的情况,具有代表性的有如下四种:“协商-诉讼”、“协商-调解-诉讼”、“协商-仲裁”和“协商-调解-仲裁”。对于“协商-诉讼”而言,由于以上纠纷解决机制的设置并未明确表示是采用行政诉讼还是民事诉讼,因此在以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议中“协商-诉讼”的项目纠纷解决机制设置较为合理。

    对于“协商-调解-诉讼”而言,在“协商-诉讼”的基础上,加入了项目运营协调委员会调解解决纠纷的方式。由于并未明确规定是采用行政诉讼还是民事诉讼,而且“协商-调解-诉讼”这种项目纠纷解决机制的设置同时兼顾了财政部和国家发展改革委关于PPP项目纠纷解决机制的直接规定以及其他文件关于特许经营纠纷解决的规定。因而,在以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议中,这种PPP项目纠纷解决机制是比较合理的。

    对于“协商-仲裁”而言,由于特许经营协议作为一个行政协议应当按照行政诉讼解决纠纷,因此在以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议中,这种“协商-仲裁”的纠纷解决机制的设置不尽合理。

    对于“协商-调解-仲裁”而言,也存在跟上面类似的问题,在以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议中,这种PPP项目纠纷解决机制的设置也不尽合理。

    3、实操中PPP项目纠纷解决机制设置的常见问题

    1)既约定仲裁又约定诉讼。在项目实际操作过程中,有的在PPP项目合同中约定在约定期限内无法通过协商方式解决问题,则采用仲裁或诉讼的方式处理争议。

    根据相关法律及司法解释的相关规定,既约定仲裁又约定诉讼的,仲裁协议无效。除非一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的。这种既约定仲裁又约定诉讼的纠纷解决机制的设置,最终绝大部分情况下都会导致仲裁协议无效,在实操过程中设置PPP项目纠纷解决机制应该尽量避免。

    2)仲裁机构约定不明确。在项目实际操作过程中,有的在PPP项目合同中约定在约定期限内无法通过协商方式解决问题,合同任何一方有权将争议提交给有管辖权的仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决为终局裁决,对双方均有约束力。

    根据相关法律及司法解释的相关规定,仲裁不施行级别管辖和地域管辖,不存在有管辖权的仲裁委员会的说法,仲裁委员会由双方协议选定,并且必须选定具体的仲裁委员会。有时约定由项目所在地的仲裁委员会仲裁也是不准确的,因为有的项目所在地不止一个仲裁委员会,有的项目所在地没有仲裁委员会。在实操过程中设置PPP项目纠纷解决机制的时候应该避免这个问题,应当约定某个具体的仲裁委员会。

    3)在特许经营协议中约定仲裁。在项目实际操作过程中,有的在以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议中约定仲裁。根据相关法律规定,仲裁委员会仲裁的是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,而特许经营协议作为非平等主体之间的行政协议,显然是不太适合仲裁的,所以应当进行行政复议或行政诉讼。此外,一些以在PPP项目合同中直接约定特许经营而用PPP项目合同替代特许经营协议的PPP项目合同中也应该注意避免这个问题。

    二、PPP项目纠纷解决机制建议

    (一)区分纠纷引起的不同原因。虽然,目前在PPP理论界和PPP项目实操界对于PPP项目纠纷解决机制存在争议,但是笔者比较赞同混合的观点,PPP项目究竟采用何种纠纷解决机制应该视PPP项目纠纷引起的具体原因而定。首先,有关的一切争议,在一方发出争议通知指明争议事项后,双方应首先通过友好协商解决。若在约定期限内无法通过协商方式解决问题,则采用其他方式解决争议。如果是因为平等主体之间权利义务关系引起的纠纷,就可以采用仲裁或民事诉讼的方式解决纠纷。如果是因为非平等主体之间的规划、管理、监督、特许经营等原因引起的纠纷,就可以采用行政诉讼的方式解决纠纷。这样操作也比较符合民事诉讼、仲裁、行政诉讼的立法精神,同时也比较契合作为PPP主导机构的财政部和国家发展改革委出台的相关规范性文件的立法原意。

    (二)区分PPP项目合同和PPP项目其他合同。正是由于在PPP项目实操界大都忽视了PPP项目合同其实是一个合同体系,所以造成在司法实践和实操过程中,尤其在编写PPP项目实施方案和PPP项目合同的时候对于PPP项目纠纷解决机制的设置存在争议。

    对于股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同这些是平等主体之间基于自愿原则签订的民事合同,就可以通过“协商-仲裁”或“协商-民事诉讼”的纠纷解决机制解决纠纷。而对于以非特许经营方式实施的PPP项目的PPP项目合同,由于绝大部分都是体现政府作为平等主体的“合作方”与项目公司的平等主体间权利义务关系,极少涉及到政府作为不平等主体的“监督方”所履行的监督检查职能,因此这一类狭义的PPP项目合同,也可以通过“协商-仲裁”或“协商-民事诉讼”的纠纷解决机制解决纠纷。但是,对于一些以特许经营方式实施的PPP项目的PPP项目合同,由于这些涉及到特许经营权的授予问题,应当视情况而定。当这一类PPP项目合同中直接就规定了特许经营相关的内容,最好是通过“协商-行政复议/行政诉讼”的纠纷解决机制解决纠纷。当这一类PPP项目合同与特许经营协议是分开来分别签订时,这类PPP项目合同可以通过“协商-仲裁”或“协商-民事诉讼”的纠纷解决机制解决纠纷,特许经营相关的纠纷则通过“协商-行政复议/行政诉讼”的纠纷解决机制解决。

    (三)区分特许经营协议和PPP项目合同。之所以进行这样的区分,主要是针对以特许经营方式实施的PPP项目而言的。之所以要这样区分,不仅仅是为了更加科学合理地设置PPP项目纠纷解决机制的需要,而且主要是基于以下几点原因:

    1、特许经营协议和PPP项目合同包含的内容差别较大。根据相关文件的规定,PPP项目合同内容包括总则、合同主体、合作关系、投资计划及融资方案、项目前期工作、工程建设、政府移交资产、运营和服务、社会资本主体移交项目、股权变更限制、收入和回报、履约担保、政府承诺、保险、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决、政府的监督和介入等。

    根据相关文件的规定,特许经营协议内容大致包括特许经营内容、区域、范围及有效期限、产品和服务标准、价格和收费的确定方法、标准以及调整程序、设施的权属及处置、设施维护和更新改造、安全管理、履约担保、特许经营权的终止和变更、违约责任、争议解决方式及双方约定的其他事项。

    从以上相关文件的规定,我们可以发现,特许经营协议和PPP项目合同的内容存在很大的差别。因此,对于以特许经营方式实施的PPP项目最好是把特许经营协议和PPP项目合同相区,最好不要互相替代或混同。

    2、特许经营协议和PPP项目合同的性质不同。特许经营协议是非平等主体之间的行政合同,争议解决机制采用“协商-行政复议/行政诉讼”的流程。而PPP项目合同,主要规定的是平等主体之间的权利义务关系,更多体现的是平等主体之间的民事合同性质,争议的解决可以采用“协商+仲裁”或“协商+民事诉讼”。

    3、特许经营协议并未包含在PPP项目合同体系中。根据相关文件的规定,PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等。显然,在PPP项目合同体系中并不包括PPP项目特许经营协议。

    正是基于以上三方面原因,同时考虑到在现行法律体系下如何更科学合理地设置PPP项目纠纷解决机制,因此对于以特许经营方式实施的PPP项目,要特别注意区分PPP项目合同和特许经营协议。对于以特许经营方式实施的PPP项目,如果分别签订了PPP项目合同和特许经营合同,对PPP项目合同与特许经营协议进行了区分。那么PPP项目合同就可以通过“协商-仲裁”或“协商-民事诉讼”的纠纷解决机制解决纠纷,而特许经营协议相关的纠纷就可以通过“协商-行政复议或行政诉讼”的纠纷解决机制解决纠纷。

    综上所述,正是由于各方面原因,PPP项目纠纷解决机制存在很大争议,因此在确定PPP项目纠纷解决机制的时候,要特别注意区分纠纷引起的不同原因,也要注意区分PPP项目合同与PPP项目合同体系的其他合同,更要注意区分PPP项目合同与特许经营协议,然后科学合理地选择“协商-仲裁”、“协商-民事诉讼”、“协商-行政复议/行政诉讼”、“协商-调解-仲裁”或“协商-调解-诉讼”等纠纷解决机制。同时,就PPP项目实操而言,在编制PPP项目实施方案、PPP项目合同以及以特许经营方式实施的PPP项目的特许经营协议的时候,还要特别注意避免既约定仲裁又约定诉讼、仲裁机构约定不明确、在特许经协议中约定仲裁等一些常见问题。

    (作者单位:1.湖南昊坤工程咨询有限公司;2.中南大学法学院;3.湖南大学土木工程学院)

     

    主要参考文献:

    1]李金升.PPP项目落地的法律之道:运作实务与法律分析[M.北京:中国法制出版社,2016.

    2]郑妮,宫玉杰.PPP模式的法律实证问题探究[J.社会科学研究,2017(3).

    3]苏南.PPPBOT合同权利义务与争议仲裁——以我国台湾地区为视角[J.南京大学法律评论,2017(春季卷).

    4]谢春艳.高速公路PPP项目特许权协议中“政府保证”的法律分析[J.湖南大学学报(社会科学版),2016(1).

    5]吴沛强.PPP项目融资模式的法律问题研究[J.管理前沿,2009(5).

    6]朱德宇,江眺.PPP协议的法律性质及其纠纷解决机制[J.重庆理工大学学报(社会科学),2017(6).

    7]邢鸿飞,陆雨.论我国水利PPP项目的纠纷及其解决[J.水利经济,20171.

     
    版权所有:合作经济与科技杂志社 备案号:冀ICP备12020543号
    您是本站第 6425900 位访客
  • 孩子最叛逆的3个年龄段,这样管最有效!比打骂管用100倍孩子 叛逆 2018-12-14
  • 一家人写14万字介绍白云山花草 2018-12-05
  • 无雨则旱,有雨就淹,成为常态。 2018-12-05